张安平、张金龙寻衅滋事案
    裁判要旨：嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关电话口头通知即前往公安机关归案，证明其主观上有自动投案的主动性和自愿性，应当认定是自动投案。自动投案后如实供述自己的主要犯罪事实，是自首。
    原公诉机关重庆市忠县人民检察院。
    上诉人（原审被告人）张安平
    上诉人（原审被告人）张金龙
    辩护人段茂兵、吴承康，重庆锦扬律师事务所律师。
    重庆市忠县人民法院审理重庆市忠县人民检察院指控原审被告人张安平、张金龙犯寻衅滋事罪一案，于2013年6月24日作出（2013）忠法刑初字第00084号刑事判决。原审被告人张安平、张金龙不服，提出上诉。重庆市第二中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员王志华出庭履行职务，原审被告人张安平，原审被告人张金龙及其辩护人段茂兵、吴承康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    原判经审理查明，2012年10月20日20时许，被告人张安平、张金龙与谢直林等人吃饭喝酒后，在忠县汝溪镇车站与被害人刘洪成、刘小阳等人相遇。被告人张金龙因刘洪成直呼谢直林名字而与刘洪成发生口角纠纷，并与刘小阳发生抓扯，后被谢直林等人劝离。被告人张金龙为逞强又返回，并将最先遇到的被害人刘洪成打倒在地，张安平也上前帮忙。在打斗过程中，刘洪成从地上爬起来跑到胡龙虎的餐馆拿起一柄炒锅准备反击，被告人张安平见状遂从旁边树丛中找到一把菜刀，将被害人刘洪成的背部砍伤，后刘洪成被送往医院，张安平、张金龙离开现场。经忠县公安局物证鉴定室鉴定，被害人刘洪成损伤程度为轻伤，张金龙、刘小阳、张安平损伤程度均不构成轻微伤。2012年11月9日和2013年3月13日，被告人张安平、张金龙被忠县公安局通知到案，两名被告人到案后如实供述自己的主要犯罪事实。
    2012年12月18日，被告人张金龙与与被害人刘小阳达成调解协议，张金龙已经赔付刘小阳医疗费3500元。2013年5月27日，被告人张金龙亲属又赔偿被害人刘小阳2万元，被害人刘小阳出具谅解书一份。2013年1月31日，被告人张安平与被害人刘洪成达成调解协议，张安平已赔付刘洪成医疗费2万元，并取得刘洪成谅解。
    上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等证据证实。
    原判认为，被告人张安平、张金龙为了逞能，在公共场所随意殴打他人，造成一人轻伤的损害结果，系情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，分别依法应在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”刑档内裁量刑罚。被告人张安平在共同犯罪中持刀直接致他人轻伤，其作用较大，应受较重的刑罚处罚。二被告人到案后，如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。二被告人积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚，被告人张金龙有犯罪前科，在量刑时予以考虑。
    二被告人的行为构成共同犯罪，其行为符合寻衅滋事的构成要件。故被告人及其辩护人辩称两被告人不构成寻衅滋事罪以及被告人张金龙不应对刘洪成的轻伤后果承担责任的里哟不充分，不予支持。关于被告人张金龙及其辩护人辩称张金龙在被谢直林等人劝走后，是被害人刘洪成、刘小阳等人有威胁语言挑衅才转去的，被害人有重大过错应减轻刑事责任的意见。经查，二被告人在公共场所随意殴打他人，致百余人围观，严重扰乱社会公共管理秩序，并非系犯罪情节较轻的情形，且被告人张安平持凶器伤害他人，被告人张金龙有故意犯罪的前科，有一定的人生危险性，故被告人不符合适用缓刑的条件，对其适用缓刑的主张，不予支持。
    依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人张安平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人张金龙犯寻衅滋事罪，判处有权徒刑六个月。
    上诉人张安平上诉称：本案系事出有因，张安平并无寻衅滋事的故意，其用刀捅伤刘洪成系正当防卫，请求二审改判张安平无罪；即使张安平构成寻衅滋事罪，被害方有过错，量刑时应予考虑。
    上诉人张金龙上诉称：张金龙的行为不构成寻衅滋事罪；因张金龙与张安平没有共同犯罪的故意，不应当对张安平的行为承担刑事责任；即使认定张金龙构成犯罪，张金龙主动到公安机关如实供述自己的主要犯罪事实，属于自首，且积极赔偿了被害方的经济损失，可以适用缓刑或者免除处罚。并要求对刘洪成的损伤程度做重新鉴定。
    上诉人张金龙的辩护人提出：上诉人张金龙的行为不构成犯罪，如果构成犯罪只能定性为故意伤害罪，且有自首行为，张金龙与张安平不是共同犯罪；刘洪成的人体损伤程度鉴定程序违法，应当重新鉴定。当庭出示了张安平受伤照片集住院病历、检查报告。并提请重庆市第二中级人民法院审理通知证人彭某某到庭作证。
    出庭履行职务的检察人员认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，请二审法院依法裁判。
    重庆市第二中级人民法院经审理查明，2012年10月20日20时许，原审被告人张安平、张金龙与谢直林等人吃饭喝酒后，在忠县汝溪镇车站与被害人刘洪成、刘小阳等人相遇。张金龙因刘洪成直呼谢直林名字而与刘洪成发生口角纠纷，并与刘小阳发生抓扯，后被谢直林等人劝离。张金龙听见刘洪成、刘小阳一方有人有挑衅语言时又返回，并将最先遇到的被害人刘洪成打倒在地，张安平也上前帮忙。在打斗过程中，被害人刘洪成从地上爬起来跑到胡龙虎的餐馆拿起一柄炒锅准备反击，张安平见状遂从旁边树丛中找到一把菜刀，将被害人刘洪成的背部砍伤，后刘洪成被送往医院，张安平、张金龙离开现场。经忠县公安局物证鉴定室鉴定，被害人刘洪成损伤程度为轻伤，张金龙、刘小阳、张安平损伤程度均不构成轻微伤。2012年11月9日和2013年3月13日，张安平、张金龙被忠县公安局通知到案，二人到案后如实供述自己的主要犯罪事实。
    2012年12月18日，张金龙与与被害人刘小阳达成调解协议，张金龙已经赔付刘小阳医疗费3500元。2013年5月27日，张金龙亲属又赔偿被害人刘小阳2万元，被害人刘小阳出具谅解书一份。2013年1月31日，张安平与被害人刘洪成达成调解协议，张安平已赔付刘洪成医疗费2万元，并取得刘洪成谅解。
    上述事实，有经一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：
    （略）
    上列证据，收集程序合法，形式要件符合法律规定，各证据之间互相印证，能够证明重庆市第二中级人民法院审理查明的事实。
    关于上诉人张金龙及其辩护人提出的刘洪成的人体损伤程度鉴定程序违法，应当重新鉴定的意见。经查，公安机关关于刘洪成的法医学人体损伤程度鉴定书，系有资质的鉴定机构依照规定的方式、方法和步骤对刘洪成进行检验后，遵守和采用相关技术标准和技术规范作出，其证据来源合法、内容客观真实，重庆市第二中级人民法院予以采信，上诉人张金龙及其辩护人的以上意见不能成立，不予采纳。
    重庆市第二中级人民法院认为，根据查明的事实，本案系上诉人张金龙不满被害人刘洪成直呼谢直林名字引发，双方抓扯后被他人劝开，被害人方在被劝开后又有挑衅语言，致使张金龙返回打到刘洪成，上诉人张安平上前帮忙并砍伤刘洪成。综合本案事实，虽然被害人方在被劝开后又有挑衅语言，对矛盾激化有一定责任，但本案系上诉人张金龙借故生非引发，且张金龙听到对方挑衅语言后又返回打到刘洪成，张安平也上前砍伤刘洪成，致刘洪成轻伤，破坏社会秩序，而上诉人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项的规定，构成寻衅滋事罪，原判定罪准确。二上诉人基于共同的主管故意，实施了随意殴打他人的行为，造成被害人刘洪成轻伤后果，破坏社会秩序，二上诉人系共同犯罪。对于上诉人张安平提出张安平并无寻衅滋事的故意，其用刀捅伤刘洪成的行为系正当防卫，请求二审改判张安平无罪的意见，以及张金龙及其辩护人提出上诉人张金龙的行为不构成犯罪，如果构成犯罪只能定性为故意伤害罪，张金龙与张安平不是共同犯罪的意见，本院不予采纳。
    关于上诉人张安平、张金龙是否有自首行为的问题，综合一审、二审庭审中已经举证质证的证据及重庆市第二中级人民法院核实的证据，经查，二上诉人均是尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关电话口头通知即前往公安机关归案，证明其主观上有自动投案的主动性和自愿性，应当认定是自动投案。二上诉人自动投案后如实供述自己的主要犯罪事实，均是自首。根据本案案情，对二被上诉人依法予以从轻处罚。对上诉人张金龙及其辩护人提出张金龙有自首行为的意见予以采纳。
    关于上诉人张安平提出被害方有过错，量刑时应予以考虑的意见，以及上诉人张金龙提出其积极赔偿了被害方的经济损失，可以适用缓刑或者免除处罚的意见。重庆市第二中级人民法院认为，虽然被害人方对矛盾的激化有一定责任，但张金龙借故生非引发本案，且听到对方挑衅语言后又返回打倒刘洪成，张安平也上前砍伤刘洪成，致刘洪成轻伤，破坏社会秩序，二上诉人的行为造成了本案的损害后果，不能认为被害方在本案中有过错。综合本案案情和量刑情节，二上诉人不符合适用缓刑或者免除处罚的条件，对二上诉人的以上意见不予采纳。
    综上，原审审判程序合法，定罪准确，根据一、二审举证、质证的证据以及本院核实的证据，能够认定二上诉人有自首行为，对二上诉人在一审判处刑罚的基础上予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，重庆市第二中级人民法院于二〇一三年八月二十二日判决如下：
    一、撤销重庆市忠县人民法院（2013）忠法刑初字第00084号刑事判决；
    二、上诉人（原审被告人）张安平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月3日起至2014年3月2日止。）
    三、上诉人（原审被告人）张金龙犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月3日起至2013年9月2日止。）
    本判决为终审判决。
    本判决已经生效。
本案例根据重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法刑终字第00119号刑事判决书编写。

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