一、案情

　　犯罪嫌疑人程某和张某分别系某私营公司的会计和出纳。1998年6月3日，程某和张某一起带着一张面额为15万元的现金支票到某工商银行储蓄所提款作为给公司职工发工资用。由于营业员王某的疏忽，误将15万元看成18万元，就凭支票付给程某和张某现金18万元。二人数了钱款之后发现营业员多付了3万元，但没作声。在返回公司的路上，二人即从现金中拿出3万元，各分得1.5万元。在王某核对帐目时发现少了3万元。经过认真地核对和回忆，王某认为很可能是向程某和张某多付了3万元，即于当天夜晚找到程某和张某，但二人矢口否认多收了3万元。王某无奈，即向公司和公安派出所报案。后经公安人员的耐心教育，程某承认王某向他们多付了3万元现金。

　　二、问题

　　在本案的处理过程中，对于程某和张某行为的定性，曾出现过三种不同的意见：第一种意见认为，程某和张某的行为，属于不当得利，不属于犯罪，应作为民事案件处理；第二种意见认为，程某和张某多收的3万元是在他们从事本公司的工作中利用职务上的便利非法占有的应当属于本公司的财物，因此其行为应认定为职务侵占罪；第三种意见认为，程某和张某多收的3万元虽然是在从事本公司的工作时获得的，但该财物并不属于公司的财物，因此对于二人的行为应认定为侵占罪。我们认为，上述分歧实际上涉及到如何区分职务侵占罪与侵占罪的界限的问题，因此有必要在此对该问题进行探讨，才能正确地确定本案的性质。

　　三、评析

　　（一）职务侵占罪与侵占罪的界限探析

　　职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权，主观上都具有非法占有的目的，客观上都具有非法占有自己原本已经持有的他人财物的特点。这是二者的共同之处。但是二者的区别是明显的：其一，犯罪主体不同。前者的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员；而后者的主体则是任何持有他人财物的人员。其二，犯罪的客观表现有所不同。前者是利用主管、管理、经手本单位财物的职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为，而且只要行为人实施了非法占为己有的行为即可构成犯罪，不以拒不退还或交出为必要；而后者表现为将数额较大的他人财物非法占为己有拒不退还或交出的行为，而且拒不退还或交出是犯罪成立的必要条件。其三，犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人主管、管理、经手的本公司、企业或单位的财物；而后者的对象既包括行为人代为保管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物，既包括公司、企业或其他单位的财物，也包括公司、企业或其他单位之外的个人或组织的财物。因而职务侵占罪和侵占罪的界限一般不容易混淆，但是在下列三种情况下，问题要复杂一些：
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　　第一，公司、企业或其他单位人员在从事业务活动中将其他单位或个人因错误而交付的数额较大的财物非法占为己有的，如何定性？我们认为，对这种情况应当以职务侵占罪论处。因为，行为人与误交财物一方的单位或个人的经济往来活动，是以单位代表的身份实施的，因而该活动是单位的行为而非其个人的行为，那么就应当将对方误交的财物视为向行为人所在单位交付的财物。而且，一旦误交财物一方查明是将财物误交于其所在的单位，就会向其单位索还财物，其单位也有义务偿还。因此，行为人非法占有的财物已是本单位占有的财物，应当以职务侵占罪论处。再者，行为人非法占有的行为往往因案件被查明而给本单位的信誉造成损害，从而妨害其今后业务活动的正常进行，如果对其以较轻的侵占罪定罪处罚，也有违罪责刑相适应的原则。

　　第二，公司、企业或其他单位人员将因其从事业务活动而借用本单位之外的其他单位或个人的财物非法占为己有的，应如何定性？我们认为，应看行为人借用其他单位或个人的财物是否是受本单位的委托。如果系受本单位的委托而借用其他单位或个人的财物，该财物因属于本单位使用中的他人财物，因而应视为本单位占有的财物，行为人将其非法占有的，可构成职务侵占罪。例如，某单位出纳甲受本单位委托向另一单位借款11万元，另一单位的出纳乙误将11万元看成17万元，多支付给甲6万元，甲将该6万元占为己有，由于这6万元应当属于甲所在单位使用中的财物，甲实际上是利用职务上的便利将本单位财物非法占有，当然应当构成职务侵占罪。如果行为人并未受本单位委托，而只是以自己个人的名义借用其他单位或个人的财物，那么该财物不属于本单位占有的财物，行为人将其非法占有的，不能构成职务侵占罪，仅可以侵占罪论处。例如，某单位业务员张某在为单位洽谈业务的过程中，因活动资金短缺而向朋友王某借款5万元，虽然在借款时张某言明是为单位办事，但同时表示是个人向王某借钱。由于王某一时疏忽，将7万元现金误当作5万元给了张某，张某趁机将多出的2万元占为己有。王某在发现多给了张某2万元后，要求张某退还，张某失口否认，王某只好向公安机关报案。在该案中，王某虽然是为了单位的利益而借钱，但由于他是以个人名义实施的行为，因而所借之钱是在他的占有之下，而不能视为本单位占有的财物。因此，张某虽然是在从事单位业务的过程中，利用职务上的便利占有他人财物，但并不构成职务侵占罪，而只能构成侵占罪。

　　第三，公司、企业或其他单位人员将自己主管、管理或经手的本单位财物，以一般借用人或其他与本单位处于平等地位的民事主体的身份而占有本单位的财物，行为人将该财物非法占为己有的，应如何定性？笔者认为，在这种情况下，行为人对本单位财物的占有已不属于因拥有主管、管理或经手本单位财物的职权而占有。因此，行为人将该财物非法占为己有而拒不退还，如果该财物数额较大的，应对行为人以侵占罪追究刑事责任。
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　　（二）对本案性质的分析

　　根据以上分析，本案二被告人程某和张某非法占有的银行营业员王某由于错误而多付的3万元，虽然从表面上看，好象是付给程某和张某个人的，但由于程某和张某到银行提取现金的行为不是他们个人的行为，而是代表公司的行为，因此他们在从事公司的有关业务活动中获得的财物理应归公司所有或占有。那么，在肯定这3万元系公司占有（公司当然不能够取得该3万元的所有权）的情况下，程某和张某二人身为公司职工，利用自己职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额较大的行为当然就构成职务侵占罪，而不是构成侵占罪。

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